Om u een idee te geven waar het over ging hierbij een korte weergave uit een van de vele commentaren n.a.v. de conclusie:

Tot slot
De conclusie bevat nog een interessante passage die de wetgever zich wat ons betreft mag aantrekken. A-G Wattel schrijft namelijk letterlijk in onderdeel 6.5 (met weglating van de voetnoten): “Het gaat hier dus opnieuw om gebrekkige formulering van de wet: opnieuw wijkt de tekst af van de bedoeling van de (mede)wetgever (de “bedrijfswaarde” wordt betrokken op “schulden”, hoewel volgens de parlementaire stukken de corresponderende “vorderingen” zijn bedoeld), althans is de bedoeling niet erg helder verwoord (de civielrechtelijk onbepaalde term “liquidatie” is gebruikt waar kennelijk “vereffening” of “ontbinding als gevolg van insolventie of opheffing” bedoeld is). Al eerder merkte ik (A-G Wattel, red.) op dat discrepanties tussen de tekst en de bedoeling in de Wet Vpb. steeds vaker voor lijken te komen, vermoedelijk als gevolg van casuïstische wetgeving.” In voetnoot 9 noemt A-G Wattel vervolgens een aantal arresten waaruit dit blijkt:

• HR 13 november 2009, nr. 08/01904, BNB 2010/24, V-N 2009/58.17 (spanning tussen tekst en strekking bij het begrip ’eigen vermogen’ in de concerntoets van de onderkapitalisatieregeling ex art. 10d Wet VPB 1969 bij een geconsolideerd minderheidsbelang van derden),
• HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7, V-N 2009/ 48.12 (naar de bedoeling van de wetgever zou een bepaald geval onder een wettelijke term (’afgewaardeerd’ in art. 13b Wet VPB 1969) moeten vallen, maar tekstueel viel het daar niet onder),
• HR 4 juni 2010, nr. 08/01549, BNB 2010/236, V-N 2010/27.12 (opnieuw bedoelde de wetgever vermoedelijk dat een bepaald geval onder een wettelijke term zou vallen (’vervreemding’ in art. 13ca lid 4 Wet VPB 1969), maar tekstueel viel het geval daar niet onder (ontvoeging: verlating van het vermogen van de eenheid)).

Het betreffen allemaal voorbeelden uit de Wet VPB 1969 maar het ligt niet voor de hand dat het zich beperkt tot deze wet.Ook in andere belastingwetten zal het voorkomen dat wettekst en bedoeling van de wet elkaar niet altijd dekken. Laten wij hopen dat de wetgever zich dit aantrekt en zijn wetteksten voortaan zorgvuldiger in lijn met de bedoeling ervan formuleert en laten wij hopen dat de Hoge Raad een handje helpt door belastingplichtigen het voordeel van de twijfel te geven. Wellicht dat de wetgever haar voorstellen dan wel wat zorgvuldiger op schrijft.

Het arrest Van den Hout – Van Eijnsbergen heeft in BTW-land voor de nodige beroering gezorgd. Procederend fiscalist Kouwenhoven stelde zich namens belanghebbenden op het standpunt dat het niet gaat om de kwalificatie van de persoon maar om de kwalificatie van de dienst die wordt verricht en kreeg daarin in 2006 gelijk van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ EG, 27 april 2006 C-444/04).

Van den Hout-Van Eijnsbergen was als psychotherapeut actief en als zodanig ook erkend door de beroepsvereniging maar miste een opleiding als medicus of psycholoog. De belastingdienst onthield haar en een fors aantal collega’s om die reden de vrijstelling voor medische diensten. Nu was Van den Hout – Van Eijnsbergen niet de eerste psychotherapeut die in deze kwestie procedeerde. Op 8 september 1999 deed de Hoge Raad uitspraak in een aantal zaken waaronder HR nr 34.777 . De Hoge Raad besliste in die kwestie dat nu de persoon niet de hoedanigheid van psycholoog had hem/haar terecht de vrijstelling was onthouden. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel werd afgewezen omdat niet adequaat was aangetoond dat bij een meerderheid van de niet als psycholoog kwalificerende leden van de NVVP niet was nageheven. De niet als medicus kwalificerende leden van de NVVP waren terecht bang voor eventuele consequenties bij opname op een lijst van mensen waarbij niet was nageheven.

Het expliciete beroep van Kouwenhoven op de 6e BTW richtlijn en de kwalificatie van de dienst als een verrichting in het kader van ‘de gezondheidkundige verzorging van de mens’ werd in het arrest Van den Hout – Van Eijnsbergen door een weifelende Hoge Raad in een prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof van Justitie te Luxemburg. Het Hof concludeerde dat het gaat om de kwalificatie van de verrichte dienst en niet om de kwalificaties van de dienstverrichter. Op grond van het arrest van het Hof van Justitie werd de zaak Van den Hout – Van Einsbergen zonder nadere bemoeienis van de Hoge Raad afgewikkeld.

In de zaken van 8 september 1999, waarin door de Hoge Raad al eerder was beschikt, werd met een beroep op het arrest Kuhne & Heitz  alsnog de ten onrechte nageheven omzetbelasting aan belanghebbenden terugbetaald. Naast de drie zaken waarin door de Hoge Raad is beslist, liepen onder de leden van de NVVP nog een kleine 40 zaken in diverse procedurele stadia. Al deze zaken werden destijds onofficieel aangehouden tot door de Hoge Raad op 8 september 1999 werd beslist. Op de zaak Van den Hout – Van Eijnsbergen en een tweetal anderen na, hebben de leden van de NVVP berust in de uitspraak van de Hoge Raad en zijn hun procedures, op initiatief van de inspecteurs, afgebroken. Deze inspecteurs zagen na afloop van de procedure Van den Hout – Van Eijnsbergen geen reden om op grond van het Kuhne & Heitz arrest ook aan de overige leden van de NVVP de, ten onrechte nageheven, belasting terug te betalen. Men had immers niet tot in hoogste (nationale) instantie doorgeprocedeerd, een van de voorwaarden om met succes een beroep op het arrest Kuhne & Heitz te kunnen doen.

Op advies van Holland Tax Consult is in deze kwestie de Staatssecretaris van Financiën benaderd. Na lang aarzelen en het feitelijk aantonen door de verzoekers dat sprake was van een onofficiële proefprocedure is het Ministerie overstag gegaan. Men heeft aangegeven mee te gaan in het verzoek om teruggaaf van de in de jaren 1992-1995 ten onrechte nageheven omzetbelasting bij de psychotherapeuten die op grond van de Hoge Raad uitspraak hebben berust in hun bezwaar-, beroep- of hoger beroepsprocedure. Deze toezegging van de Staatssecretaris zien wij als rechtvaardig besluit en passend in deze situatie. Het toont tevens aan dat het loont om vast te houden in een rechtvaardige zaak.

Voor de huidige onroerend goed-markt, waar veel gedacht wordt over herontwikkeling van bestaande panden is dit een belangrijke ontwikkeling.

Naar uw eer en geweten, vult u de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2003 in. De aangifte is tijdig door u ingevuld en tijdig door de belastingdienst ontvangen. De inspecteur acht enige tijd later dat u naar zijn inzicht de aangifte niet juist hebt gedaan en legt een navorderingsaanslag op alsmede een boete.

Op basis van de wet kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen, indien er sprake is van een nieuw feit dan wel dat men met bewuste opzet een onjuiste aangifte heeft ingediend (ook wel aangeduid met te kwade trouw). Maar, wanneer is er nu sprake van te kwade trouw? En op welk moment moet deze kwade trouw aanwezig zijn?

De Hoge Raad heeft onlangs op deze twee vragen duidelijkheid gegeven. Enkel de omstandigheid dat men had moeten weten dat hij zijn aangifte onjuist of onvolledig heeft ingevuld, is niet voldoende voor de vereiste bewuste opzet. Bij de belastingplichtige moet de bewustheid daadwerkelijk aanwezig zijn. Hij moet weten dat wat hij invulde onjuist of onvolledig was en dat deze gegevens door middel van het aangifteprogramma gevraagd werden aan hem. Indien naar aanleiding van dit handelen de inspecteur een te lage aanslag oplegt, kan hij op basis van te kwade trouw een navorderingsaanslag opleggen.

De belastingplichtige moet zich dus bewust zijn van de onjuist of onvolledigheid. Daarnaast moet hij hiervan op de hoogte zijn ten tijde van het doen van de aangifte. Dit geldt ons inziens ook bij het doen van een verbeterde aangifte. Bij het doen van een verbeterde aangifte doet u immers de werkelijk stand van zaken uit de doeken.

Om terecht een navorderingsaanslag op te kunnen leggen moet er sprake zijn van of een nieuw feit of de belastingplichtige moet te kwade trouw zijn. Hiervan is in ieder geval sprake indien men de werkelijke situatie niet uit de doeken doet. De belastingplichtige moet zich ervan bewust zijn dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte doet. Geen grond voor een navorderingaanslag is dus het standpunt dat de belastingplichtige bepaalde omstandigheden had behoren te kennen.

Bron: Hoge Raad 3 december 2010, LJN BO5989.

Uw werknemer heeft een auto van de zaak. Met deze auto reist hij iedere werkdag om half 9 naar het werk en om half 6 weer terug naar huis. Hier is overduidelijk sprake van een situatie die valt onder de definitie van woon-werkverkeer.

Een nuance in het verhaal. Om half 12 gaat uw werknemer naar huis om te lunchen en om half 1 komt hij weer terug op kantoor. Is hier sprake van woon-werkverkeer?

U bent van mening dat ook deze situatie onder de definitie woon-werkverkeer valt en doet als inhoudingsplichtige voor het jaar 2008 een aangifte loonheffing. De inspecteur deelt uw mening echter niet en legt op 23 september 2009 een naheffingsaanslag loonheffing 2008 op, alsmede een boete. U bent het hier niet mee eens en gaat zowel tegen de naheffingsaanslag als tegen de boete in bezwaar.

Bij de beslissing op bezwaar herziet de inspecteur zijn aanslag. Hij vermindert de boete tot nihil en kent u een forfaitaire kostenvergoeding toe van 218 euro.

U bekijkt de beslissing op bezwaar en u kunt zich er tot op zekere hoogte niet in vinden. Uiteraard bent u het ermee eens dat de inspecteur geen grond heeft voor de naheffingsaanslag en deze als gevolg hiervan intrekt en de boete naar aanleiding hiervan tot nihil vermindert. Alleen met een forfaitaire kostenvergoeding bent u het niet eens.

U gaat hiertegen in beroep en neemt het standpunt in dat de inspecteur nimmer had mogen overgaan tot het opleggen van een naheffingsaanslag gezien de uitspraak van de Rechtbank van 14 juli 2009, LJN BL5560. In deze procedure is reeds beslist dat iedere autorit tussen de woning en de werkplek, ongeacht de frequentie daarvan, als woon-werkverkeer gezien moet worden. Dus ook indien de werknemer thuis luncht, is er sprake van woon-werkverkeer. Uit de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie blijkt geen andere uitleg van de definitie woon-werkverkeer mogelijk.

De inspecteur handhaaft in deze dan ook geen pleitbaar standpunt. Er is reeds over beslist en ondanks bovengenoemde uitspraak legt de inspecteur een naheffingsaanslag op. Door toch een naheffingsaanslag op te leggen, jaagt de inspecteur de inhoudingsplichtige onnodig op kosten, en maakt hij in zoverre misbruik van zijn machtspositie om achteraf enkel een forfaitaire kostenvergoeding toe te kennen.

Alhoewel in beginsel een forfaitaire kostenvergoeding de hoofdregel is, zijn er bepaalde situaties denkbaar waarin hiermee geen genoegen genomen hoeft te worden. Hiervan is in ieder sprake indien blijkt dat de inspecteur een standpunt handhaaft, welke in de ingestelde procedure geen stand kan houden. In deze gevallen acht de rechter een vergoeding van volledige kosten op zijn plaats.

Maar hoe verhoudt dit tot de omgekeerde situatie? Waarin de burger verweten kan worden dat hij ten onrechte een procedure start door een standpunt in te nemen waarover reeds is geprocedeerd en waarover de rechter reeds heeft beslist. Uiteraard zijn hier een aantal belangrijk verschillen. Ten eerste is er sprake van een burger, die minder op de hoogte zal zijn van de actuele uitspraken. Daarnaast kan een burger slechts procederen nadat de inspecteur een naheffingsaanslag heeft opgelegd. Vervolgens dient er rekening gehouden worden met het feit dat geen enkele zaak helemaal identiek aan elkaar is. Ten slotte is er het verschil dat, zoals reeds aangehaald, de inspecteur ten aanzien van de burger een bepaalde machtspositie heeft. In zoverre zal het allemaal niet zo’n vaart lopen, dat een burger niet voor een kostenvergoeding in aanmerking komt doordat hij een standpunt handhaaft waarover reeds is beslist.

Bron: Rechtbank Leeuwarden 29 oktober 2010, LJN BO3175.

In het beroep wat volgde heeft Michiel Opgenoort van Holland Tax Consult  mede stelling genomen tegen de automatiseringsproblemen bij de belastingdienst en wint op grond daarvan de procedure voor Gerechtshof. De navorderingsaanslag inkomstenbelasting wordt wegens het ontbreken van een ‘nieuw feit’ geheel vernietigd.  Het niet tijdig inzien van een tweede elektronische aangifte door de inspecteur vormt namelijk een ambtelijk verzuim. Dat geldt volgens het gerechtshof ook als dat ‘zien’ wordt overgelaten aan een geautomatiseerd systeem. Dat de belastingdienst door haar keuzes bij de automatisering de verwerking niet meer kan corrigeren is een risico voor de belastingdienst. Bron: Gerechtshof Arnhem d.d. 14 december 2010, nr. 10/00280

De behandelend inspecteur is pas na het vaststellen van de aanslag bij belanghebbende op de hoogte geraakt van het gestuntel met de films. De rechtbank meende dat dat de navordering van de te weinig geheven belasting in de weg stond. Het Gerechtshof oordeelde echter dat de inspecteur niet kon weten dat er geen onderneming werd gedreven en dat het hem om die reden vrijstond om alsnog de belasting na te vorderen. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Gerechtshof bevestigd.

Voor de praktijk is het vrij vervelend te constateren dat ondernemende beleggers die investeren in een cv nog al afhankelijk zijn van de wijze waarop daadwerkelijk wordt geïnvesteerd in een onderneming. Het in eigen beheer laten produceren van een film leidt tot ondernemerschap. Het kopen van een film niet. Het verschil is flinterdun. Aan een commandite in de cv is het verschil ook niet goed uit te leggen. Het fiscale verschil is, zoals blijkt uit de casus, zeer relevant. Als investeerder is het bittere noodzaak om je op dit soort zaken goed te laten voorlichten.